Direito Penal: ramo do direito público (?)

31/05/2021

Basicamente, quando se diz que um ramo do Direito pertence ao direito público se está querendo afirmar que a relação jurídica a ser travada se dará entre Estado e indivíduo, e não de indivíduo com outro indivíduo, o que ocorreria nos ramos do direito privado.

O leitor deve saber, de imediato, que tal classificação já é considerada, por muitos, como defasada. Isso porque as características clássicas que definem algum ramo como "do direito público" ou "do direito privado" são passíveis de muitas exceções e, por isso, chega-se a questionar a validade da mesma. Tal classificação, inclusive, pode se ver comprometida com sutis alterações legislativas, como critica Giuseppe Lumia, se referindo ao seu país: "Não é raro que determinadas relações, mesmo que de direito público, se transformem em relações de direito privado, e vice-versa: basta pensar, por exemplo, na descriminalização do adultério e do concubinato que, ainda assim, continuam a ter relevância jurídica na questão relativa à separação por culpa de um dos cônjuges e, em sentido oposto, à publicização das normas sobre as garantias em questões relativas ao trabalho, outrora meramente facultativas e agora absolutamente automáticas"[1].

Não obstante, o nosso intuito na classificação do Direito Penal como ramo do direito público se dá para que o leitor compreenda que, no ramo criminal do Direito, haverá uma relação entre o Estado e o indivíduo (relação pública), e não uma lide (conflito) entre dois particulares (que daí poderiam, em alguns casos, dispor de certas regras: relação privada). Expliquemos.

A unicidade do Direito é lecionada e compreendida quando do estudo da disciplina "Introdução ao Estudo do Direito". Ali, não obstante tantas outras definições possíveis, pudemos aprender que o Direito é um corpo único de regras e princípios, que visa regular e controlar a vida em sociedade. Esta é a ideia mais segura e palpável que se possa ter de Direito, isto é, Direito é tudo aquilo que está positivado num determinado Estado.

Quando se diz que o Direito é aquilo que está positivado no Estado não se quer afirmar que o Direito tenha como fonte, única e simplesmente, a lei. A lei é, especialmente nos países que adotam o Civil Law como modelo jurídico-estatal, a fonte imediata e principal do Direito, mas não a única[2]. Os princípios não positivados na lei, mas trazidos pela doutrina, a jurisprudência, tudo isso poderá embasar o magistrado criminal no momento da interpretação de um caso concreto: ora deixando de aplicar a lei, ora interpretando-a de acordo com tais fontes mediatas. Todas estas fontes formam aquilo que se denomina "Direito Positivo": conjunto de normas (leis e demais fontes) vigentes em um Estado num determinado período[3].

Por ser "corpo único", os postulados do Direito se complementam, se integram, formando este seu corpo (daí a ideia de unicidade). Não obstante, os cientistas do Direito classificam este corpo em duas grandes partes: os ramos do direito público e os ramos do direito privado.

Como toda classificação, esta possui meros fins didáticos e científicos, a fim de que o estudante, ao ler, por exemplo, a expressão "ramo do direito público", saiba de imediato o que deverá levar em conta para bem entender o instituto. Já se começa a estudar, portanto, com uma noção da base principiológica daquele objeto de estudo. Em palavras claras: sabendo-se da classificação de algo, já se consegue ter uma boa noção do que se irá encontrar pela frente em seus estudos.

Então, o que significa dizer que o Direito Penal é ramo do direito público? Significa que a lide travada (conflito jurídico) terá, por um lado, um interesse do Estado e da coletividade e, do outro, um interesse particular. Os ramos do direito público, portanto, possuem a característica de lidarem com interesses da sociedade como um todo, como também ocorre com o Direito Tributário e Administrativo, por exemplo. Se fosse ramo do direito privado, haveria dois particulares em conflito judicial, lutando por direitos que interessam somente a eles (como ocorre no Direito Civil e no Direito Empresarial). No caso de José estar comprando um carro de João, apenas ao patrimônio de ambos interessa esta transação, não à sociedade como um todo; contudo, se José lesiona ou mata João, ao Estado e à coletividade interessará solucionar tal lide, a fim de se prevenir futuras lesões ou homicídios. Portanto, no caso de uma lide penal, teremos o interesse do Estado e da sociedade em punir aquele que praticou o crime e, do outro lado, um particular resistindo à aplicação da sanção penal.[4]

Frederico Marques, com o português de sua época, assim descrevia esta característica do Direito Penal: "O direito penal regula precìpuamente a relação jurídica que se estabelece entre o Estado e o violador da norma penal. Cometido um delito, com a verificação de que foi praticada ação punível descrita na lei, surge o jus puniendi ou direito do Estado de exigir a punição do delinqüente de acôrdo com a sanção legal prèviamente estatuída. Por outra parte, o autor do ato ilícito sancionado pela norma penal, tem o direito de liberdade consistente em não ser punido senão nos limites da lei, e a obrigação legal de submeter-se à pena. Vê-se, pois, que a lei disciplina relações jurídicas em que num dos pólos aparece o Estado, com o jus imperii inerente à sua qualidade de órgão soberano. E é o que basta para caracterizar-se o direito penal como um dos ramos do direito público"[5].

Sabendo o que significa ser parte de ramo do direito público, qual seria a importância disso? Ou seja, quais as consequências em se ter o Direito Penal como ramo do direito público? Dentre tantas, parece-nos que a ideia de normas indisponíveis ou cogentes é a mais importante.

Nos ramos do direito privado, há a possibilidade, em situações de direitos disponíveis (aquilo do que se pode abrir mão, por dizer respeito unicamente a interesse próprio), de as partes estipularem em contrato aquilo que sequer é previsto em lei, mas desde que não seja proibido por ela. Daí se dizer que o "contrato faz lei entre as partes" (pacta sunt servanda). Isso porque se trata de interesses privados, apenas das partes, isto é, interesses disponíveis. Nada disso é possível em termos de direito público, exatamente por tratar de "interesses de todos", da coletividade.

O Ministério Público, por exemplo, titular da ação penal pública, não pode desistir da ação e também não poderá acordar nada que não esteja previsto em lei, dentre outras peculiaridades. Isso porque há interesse da sociedade e do Estado (direito público), logo, não se pode dispor ou se desviar do que é estritamente previsto no ordenamento. Eis a importância de uma "mera" classificação como "ramo do direito público": toda uma principiologia deverá ser obedecida por conta disso.[6]

Sabendo-se isso, um questionamento crítico nos surge de imediato: há mesmo interesse público em todas as punições?

Fora visto que o interesse numa relação jurídico-penal é de toda a sociedade (Direito Penal como ramo do direito público), não se limitando à esfera dos particulares envolvidos num conflito. Assim o é em muito por necessidade pragmática de se prevenir novos delitos, evitar fraudes, abusos e acordos desiguais entre particulares quando da ocorrência do crime. Trata-se, portanto, em princípio, de uma ficção jurídica que faz presumir haver interesse coletivo na resolução jurídica por meio do sistema de justiça criminal. E por que seria uma ficção jurídica? Reflita o leitor se há, por parte dele, o interesse em que o Estado puna criminalmente um furtador de um televisor que já devolvera o bem furtado e pagou todas as perdas e danos possíveis à vítima. Por que haveria interesse numa punição criminal neste caso? Não podem autor e vítima do crime se conciliarem em âmbito civil? É necessário que este conflito seja resolvido (mesmo que com uma eventual transação ou acordo de não persecução penal) no âmbito criminal? Até que ponto a voz da vítima perdoando o autor do crime não deva ser considerada para fins de transformação do ilícito penal num ilícito civil? Caso emblemático foi a reação de uma vítima atropelada na Avenida Paulista, no ano de 2013, que teve seu braço amputado por um motorista supostamente embriagado: a vítima foi em cadeia nacional afirmar que gostaria de perdoar o autor do crime de trânsito. Assim relatou o jovem: "...Meu físico está todo machucado. E gostaria de perdoar o cara que fez isso comigo, que gostaria que nada disso acontecesse comigo nem com outras pessoas. E um abraço bem forte pra todos.[7]"

É certo que se trata de situação gravíssima que, em princípio, merece uma intervenção estatal. Não obstante, numa situação como esta, a intervenção estatal deve ser obrigatória? Se "sim", deve ela ser de natureza criminal? Ficam as perguntas retóricas para reflexão do leitor.

REFERÊNCIAS:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito. Tradução: Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal - vol. 01 - propedêutica penal e norma penal. São Paulo: Saraiva, 1954.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 36ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.


[1] LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito. Tradução: Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 58 e 59.

[2] Em linhas gerais, o modelo Civil Law se contrapõe ao Common Law. Neste último, dá-se a mesma (ou maior) força normativa às decisões jurisprudenciais, costumes, dentre outras fontes do Direito, tidas todas elas como fontes imediatas em tal modelo. Já no Civil Law, a fonte imediata é a lei, não obstante a validade e força orientativa das demais fontes, as fontes mediatas (jurisprudência, costumes etc.). Especialmente no ramo criminal, a lei possui papel preponderante, especialmente porque é ela quem poderá criar crimes e penas, e não as demais fontes.

[3] Por evidente que há outras formas de se compreender e conceituar o Direito. Por exemplo, a noção de Direito Natural, que considera a existência de regras a serem observadas pelos sujeitos de determinada sociedade, independentemente da positivação das mesmas. Paulo Nader leciona: "O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. Como o adjetivo natural indica, é um direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. Como exemplos maiores: o direito à vida e à liberdade. Em contato com as realidades concretas, esses princípios são desdobrados pelo legislador, mediante normas jurídicas, que devem adaptar-se ao momento histórico. Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. Malgrado imprópria, a expressão Direito Positivo foi cunhada para efeito de distinção com o Direito Natural. Logo, não houvesse este não haveria razão para aquele adjetivo. Não é necessário, à sua caracterização, que seja escrito. As normas costumeiras, que se manifestam pela sua oralidade, constituem também Direito Positivo. As diversas formas de expressão jurídica, admitidas pelo sistema adotado pelo Estado, configuram o Direito Positivo...". NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 36ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 79 e 80.

[4] Frisemos: a unicidade do Direito persiste, sendo esta apenas uma classificação (em direito público ou privado) para facilitação do estudo. Assim, os ramos do direito público poderão se utilizar de conceitos trazidos pelos ramos do direito privado e vice-versa, quando assim for preciso. Exemplo: o Código Civil traz o instituto do casamento; já o Código Penal diz que quem contrai casamento já sendo casado, cometerá crime de bigamia; ao aplicar a lei penal da bigamia ao caso concreto, o juiz penal se utilizará dos conceitos da lei civil para saber se o sujeito já era ou não casado. Ou seja, ambos os ramos (de direito público e de direito privado) fazem parte do mesmo corpo geral, o Direito positivado no Brasil. Com isso não se quer dizer que o Direito Penal não possua sua autonomia, possui sim. Isto é, quando, em uma norma penal, se prevê um conceito, é este que será utilizado para fins de aplicação da lei penal, e não o conceito existente na lei administrativa, civil, tributária etc. Caso não possua um conceito específico, como ocorre no exemplo de quando está constituída uma sociedade conjugal, aí sim o Direito Penal se utilizará do conceito da lei civil.

[5] MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal - vol. 01 - propedêutica penal e norma penal. São Paulo: Saraiva, 1954, p. 12. Para maior esclarecimento do leitor: jus puniendi se refere ao direito ou poder de punir o autor de uma conduta criminosa, que só o Estado possui e nunca, absolutamente nunca, o particular. Já o jus imperii se refere ao poder de império que o Estado possui de impor sua vontade aos particulares, sempre em nome do interesse coletivo, independentemente da concordância ou não daquele que vai se submeter a este império.

[6] O leitor que já teve algum contato com Processo Penal pode se questionar em relação às chamadas ações penais privadas, que são promovidas pelo particular, e não pelo Ministério Público (ou seja, é passado ao particular o direito de acusar, o jus accusationis). A regra é que a ação penal seja pública (promovida pelo Ministério Público), contudo, quando a lei disser expressamente "procede-se mediante queixa", a ação penal deverá ser promovida pelo ofendido (vítima do crime), que é um particular. Isso ocorre quando a lei considera que o interesse envolvido no caso seja predominantemente particular, e não público. Este particular poderá, inclusive, abrir mão de tal ação ou mesmo perdoar o autor do crime, não dando prosseguimento à ação. Mas isso não desqualificaria o Direito Penal como ramo do direito público? Não dissemos agora mesmo que não se pode fazer acordos com regras de direito público? Como dissemos, há muitas variantes nesta classificação, servindo a mesma apenas como um norte, uma regra geral sobre a característica da norma penal como sendo algo que envolve o interesse predominantemente público. E, neste caso, mesmo sendo uma ação privada, o poder de punir continua sendo público. "Não é possível configurar-se um direito penal de caráter privado, dada a indisponibilidade dos interêsses e bens garantidos e amparados pela norma penal, e também pela natureza da sanção punitiva. O interêsse privado que algumas vêzes se junta em certas infrações onde falta a persecução oficial do M. Público (crimes de queixa privada), é acessório, passageiro e secundário. Em primeiro lugar, o ofendido, como já dissemos, não se torna titular do jus puniendi, mas só do jus accusationis; e a faculdade de renunciar ao exercício dêsse direito, através do 'perdão', vai até o momento em que a sentença condenatória não haja passado em julgado pois dêsse instante em diante, só o Estado aparece em cena para exercer o jus punitionis. Em segundo lugar, como o demonstrou Battaglini, o interêsse público não deixa de estar presente nessa aparente abdicação do Estado ao direito punitivo e à persecução penal". MARQUES, José Frederico, p. 12 e 13. A obra citada pelo autor é: BATTAGLINI - Il dirito di querela - 2ª ed. - 1939 - p. 2 e 5. Na mesma linha: "Os bens protegidos pelo Direito Penal não interessam ao indivíduo, exclusivamente, mas à coletividade como um todo. A relação existente entre o autor de um crime e a vítima é de natureza secundária, uma vez que esta não tem o poder de punir. Mesmo quando dispõe da persecutio criminis não detém o ius puniendi, mas tão-somente o ius accusationis, cujo exercício exaure-se com a sentença penal condenatória. Consequentemente, o Estado, mesmo nas chamadas ações de exclusiva iniciativa privada, é o titular do ius puniendi, que tem, evidentemente, caráter público". BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 3.

[7] Trecho da entrevista retirado do sítio do G1: https://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2013/03/ciclista-que-teve-braco-amputado-diz-que-gostaria-de-perdoar-atropelador.html. Acesso em 13/07/2020.