O crime como escolha política

24/05/2021

É o Direito Penal o conjunto de regras e princípios que traz as consequências político-jurídicas (sanções penais) aos cometedores de ilícitos (penais).

Usemos dos ensinamentos de Paulo Dourado de Gusmão para a definição de sanção jurídica: "A norma jurídica é geralmente acompanhada de sanção eficaz, estabelecida de antemão (princípio da legalidade da pena), não dependendo assim, em sua individuação, ou seja, em sua dosagem para o caso e nem em sua escolha, do arbítrio do poder público. Pode-se dizer ser a sanção jurídica a consequência jurídica danosa, prevista na própria norma, aplicável no caso de sua inobservância, não desejada por quem a transgride, sendo-lhe aplicada pelo poder público (direito nacional) ou por uma organização internacional (direito internacional)"[1].

Em nosso conceito de Direito Penal, observamos que estas sanções (consequências pela prática de um ilícito penal) são político-jurídicas. O que isso significa?

Significa que o legislador faz escolhas políticas sobre aquilo que entende ser merecedor de uma sanção mais drástica, escolhendo, para tanto, as sanções penais: pena ou medida de segurança. É apenas e tão somente uma escolha do legislador. Exemplo: temos, no art. 163 CP, o crime de dano: Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. O legislador, neste caso, valorizou o patrimônio ao ponto de entender ser socialmente acertado prever uma consequência de natureza penal (no caso, a pena privativa de liberdade) para quem destrói o patrimônio alheio. Se esta mesma conduta estivesse prevista somente no Código Civil, teríamos um ilícito meramente civil, sem consequências tão drásticas como a penal.

Não é nosso intuito, neste momento, dizer se o legislador acertou ou errou em fazer tal escolha, mas apenas mostrar ao leitor que se trata de escolhas políticas. Em outros termos: escolhida uma sanção de natureza penal para determinada conduta, esta mesma conduta se tornará um ilícito penal, ganhará o status de crime. Escolhida uma sanção civil, seria um ilícito civil; escolhida uma sanção administrativa (como a imposição de multa administrativa de trânsito), seria um ilícito administrativo, e assim sucessivamente. Com Frederico Marques: "As sanções se diversificam pela forma de coação, e os atos ilícitos pelo critério formal da sanção. Para certas ações antijurídicas, são impostas sanções chamadas civis (ressarcimento do dano, execução forçada, nulidade do ato, restitutio in pristinum), e para outras, as sanções penais"[2].

Disso, conclui-se que para se transformar uma conduta em "conduta criminosa", basta dar-lhe como consequência uma sanção tida como "criminal" pelo ordenamento. E quem diz quais as sanções são de natureza criminal é a própria Constituição, juntamente com o Código Penal e as demais leis penais. Em termos claros: o constituinte e o legislador ordinário escolhem quais as sanções serão tidas como criminais e, "posteriormente", escolhem quais as condutas irão merecer as respectivas sanções. A escolha da conduta varia no quesito tempo-espaço: o que é crime hoje, pode não o ser amanhã; o que é crime num lugar, pode não ser em outro. Tudo em vista de serem meras escolhas políticas.

Mas, ainda não basta, pois em nosso conceito dissemos que a sanção é político-jurídica, e não só política. Diz-se político-jurídica porque a escolha (eminentemente política) irá fazer parte do ordenamento jurídico (como foi a escolha de se ter o art. 163 CP acima como crime) e, a partir daí, se tornou um instituto jurídico. Portanto, temos uma escolha política que, ao ser feita, se transforma em instituto jurídico (passa a fazer parte do ordenamento jurídico). Portanto, institutos político-jurídicos[3].

Concluindo: esta escolha do legislador fará com que uma conduta ilícita seja de natureza criminal. É a consequência jurídica prevista para a conduta, portanto, que a transformará em "conduta de natureza criminal". Assim, havendo uma conduta cuja sanção seja uma pena ou medida de segurança (nossas espécies de sanções penais), esta conduta será um crime ou contravenção penal (nossas espécies de ilícitos penais).

Entretanto, para as condutas mais graves (como um homicídio), o raciocínio de que o crime não passa de meras escolhas políticas é válido? Sim. Num caso grave como o homicídio qualificado, não deveríamos afirmar que o mesmo terá sempre uma sanção penal como consequência? Não. E isso pode ser confirmado até mesmo em nosso Código. No art. 23 CP, temos causas que excluem o crime: Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Exemplo: se estou em risco de morte, posso matar alguém para me salvar (é o chamado "estado de necessidade"). Veja que o legislador escolheu dizer que nesta situação não se reponde pelo homicídio. Contudo, hipoteticamente, numa sociedade mais tradicional, talvez de extremada religiosidade, tal ocorrência (estado de necessidade) poderia ser considerada crime, por se pensar que "deve-se preferir dar a própria vida a tira-la de outrem, pois assim tem-se garantida uma morte na fé".

O que estamos querendo dizer com isso é que não há um "crime natural", ou seja, uma conduta que seja criminosa em toda e qualquer parte do mundo em vista de sua "indubitável gravidade". O Direito é ciência cultural, criação humana, não fatos naturais e ontológicos. Logo, tudo irá variar de acordo com o local e tempo de onde se esteja.

Em exemplo real, empírico, temos a situação do Irã, onde se permite o apedrejamento da esposa que trai o marido. Neste país, o adultério é punido com uma pena de morte. E isso seria "legítimo", ou seja, isso é legítimo para esta escolha política no Irã. Sobre o assunto, veja o leitor notícia retirada do Jornal "El País", de 9 de julho de 2010, sobre a condenação por apedrejamento de uma suposta adúltera no Irã, a senhora Sakineh Mohammadí Ahstiani:

Ao paredão, por ser adúltera - Irã condena a apedrejamento uma mulher de 43 anos que confessou seu 'crime' depois de receber 99 chicotadas - Sakineh Mohammadí Ahstiani está condenada à morte no Irã. Não a qualquer tipo de morte, mas sim ao apedrejamento. A iminência de sua execução mobilizou organizações de direitos humanos. Se as autoridades iranianas não a acolhem, Ahstiani, 43 anos, e mãe de dois filhos, será enterrada até o peito e espancada até a morte, com pedras que não sejam tão grandes o suficiente para matá-la instantaneamente, ou tão pequenas que a firam em demasiado, conforme estabelecido pelo Código Penal da República Islâmica (...) O Código Penal em vigor no Irã desde a revolução islâmica de 1979 estabelece apedrejamento para adúlteros, mas, de acordo com essa controversa interpretação da sharia (lei islâmica), o crime deve ser comprovado pela confissão repetida do acusado ou pelo testemunho de quatro homens (ou três homens e duas mulheres). O aiatolá Mohammad Ebrahim Yannati diz que não há base religiosa para essa punição[4].

Neste ponto, devemos nos alertar para algo: quando dissemos que é "legítimo" é no sentido de se ter respeitado o procedimento formal de determinado país em prever tal sanção para o crime de adultério, isto é, houve uma escolha política condizente com as bases do ordenamento jurídico de determinado Estado. No Brasil, o adultério não é considerado crime e, menos ainda, jamais aplicaríamos uma sanção desta natureza, uma vez que nosso país se assenta no respeito à dignidade e humanidade das penas. Sabido é que boa parte da doutrina de Direitos Humanos considera as normas referentes a tais direitos como de natureza cogente. Isso significa que elas (as normas de direitos humanos) devem ser respeitadas independentemente da soberania estatal ter realizado suas próprias escolhas políticas. Isso porque tais direitos são de natureza universal, sem fronteiras, próprios da natureza humana, justificando-se, assim, sanções ou intervenções internacionais aos países que as desobedecem. Tais argumentos podem ser aprofundados em Direito Internacional Público e na matéria de Direitos Humanos.

Também devemos ressaltar que quando dissemos que se trata de uma escolha legislativa não se está afirmando que tal escolha não tenha influências (mais fortes ou mais fracas) de questões que vão para além da política, como a moral e a religião. Contudo, num Estado que se diz laico e moralmente pluralista, estas questões, ao menos em tese, ficariam em segundo plano.

Em suma: uma conduta poderá ser criminosa em um local e não o ser em outro, poderá ser criminosa em uma época, e não o ser em outra, por mais grave e desumana, antirreligiosa ou imoral que a mesma seja. Isso em vista de ser o crime uma escolha política de determinado país e em determinado contexto histórico.

REFERÊNCIAS:

[1] GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 41ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 84 e 85.

[2] MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal - vol. 01 - propedêutica penal e norma penal. São Paulo: Saraiva, 1954, p. 08.

[3] Particularmente, tivemos o primeiro contato com esta noção com: THOMPSON, Augusto. Quem são os criminosos? O crime e o criminoso - entes políticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. O citado livro é de leitura recomendada a todo aluno formando em Direito, pois traz uma visão crítica de todo o sistema jurídico-penal; leitura que quebra paradigmas e destrói noções fantasiosas sobre o crime e a pena.

[4] Tradução livre e resumida do disponível no Jornal El País: https://elpais.com/diario/2010/07/09/internacional/1278626412_850215.html. Acesso em 25/11/19.