Súmula 241 STJ - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Comentários: assim diz o art. 61, I CP: Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência. Está claro, portanto, que a reincidência é uma agravante. Vamos explicar.

O Juiz de Direito, quando está fazendo a dosimetria da pena, passará por três fases: 1ª) cálculo da pena-base; 2ª) análise das agravantes e atenuantes; 3ª) cálculo das causas de aumento e de diminuição de pena.

O primeiro cálculo que terá que fazer é escolher entre o mínimo e o máximo de pena a ser aplicada. Exemplo: o crime de furto traz uma pena de 1 a 4 anos de reclusão. Assim, para este caso, o Juiz terá que escolher entre 1 e 4 anos. Como fará isso? Usará dos critérios previstos no art. 59 CP: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime...

A estes critérios chama-se "circunstâncias judiciais". E eles são em oito:

  • Culpabilidade;
  • Antecedentes;
  • Conduta social;
  • Personalidade do agente;
  • Motivos do crime;
  • Circunstâncias do crime;
  • Consequências do crime;
  • Comportamento da vítima.

O Juiz terá que dizer que a personalidade do agente, por exemplo, é a ele prejudicial por este e por aquele motivo, ou seja, terá que fundamentar cada uma destas circunstâncias de forma expressa na sua sentença. Quanto mais positivos forem os critérios, mais o Juiz se aproximará do mínimo de pena (1 ano, no nosso exemplo de furto). Quanto mais prejudiciais ao réu, mais se aproximará do máximo (4 anos). Não há um percentual previsto em lei, e não há um cálculo obrigatório a ser seguido pelo Juiz. É ele, dentro de sua liberdade de julgar, que irá fazer suas aproximações ao mínimo ou ao máximo da pena, é ele quem fará sua própria fórmula matemática.

A isso tudo se chama "pena-base". É o "pano de fundo" sobre o qual o Juiz, em momento posterior, irá acrescer ou retirar mais pena ao condenado.

O segundo momento é a hora em que o Juiz analisa as agravantes e atenuantes do agente. Sobre a pena-base é que irão incidir estas agravantes e atenuantes. Uma delas é a reincidência. Se o agente a tiver, sua pena-base irá sofrer um acréscimo a ser dado pelo Juiz. Se tiver uma atenuante (exemplo: praticou o crime por relevante valor moral), sua pena-base será reduzida. Fará isso até acabarem todas as agravantes e atenuantes previstas no Código Penal.

O que a súmula diz? Diz que a reincidência deve ser usada apenas nesta 2ª fase, de análise das agravantes e atenuantes. Não se pode aumentar a pena-base na 1ª fase (ao analisar os antecedentes, por exemplo, o Juiz aumentou a pena por ser ele reincidente) e, aqui também, nesta 2ª fase, aumentar a pena por reincidência. Seria bis in idem (punição duas ou mais vezes pelas mesmas razões). É isso que a súmula proíbe.

São claras as palavras de um julgado do STJ: "com a reforma penal, não há como confundir (quanto a natureza jurídica e o momento da aplicação) circunstância judicial e circunstância legal. A reincidência é agravante (C.P., art. 61, I). Tem, por isso, momento certo de consideração: após a fixação da pena-base. Se o magistrado leva-a em conta, na primeira etapa (CP, art. 59), comete erro. Se a considera duas vezes, afronta o princípio - ne bis in idem". RHC 3947 SP, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/1994, DJ 28/11/1994.