Súmula 493 STJ - É inadmissível a fixação de pena substitutiva (CP, art. 44) como condição especial ao regime aberto.

Autor: Marcel Figueiredo Gonçalves.  

Comentários: o sistema de cumprimento de pena adotado no Brasil é o chamado "sistema progressivo". Segundo este, a pena deverá ser cumprida de forma a, progressivamente, dar ao condenado a possibilidade de, por seus méritos e critérios cumpridos, mudar de regime de pena. Do regime mais gravoso de cumprimento de pena, passa-se ao menos gravoso: do fechado, vai para o semiaberto; e do semiaberto vai para o regime aberto, até que se finde seu cumprimento de pena.

É o que diz o "caput" do art. 112 da Lei de Execução Penal: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos...

Para fazer jus à transferência de um regime a outro, o condenado terá que cumprir uma série de requisitos previstos em lei. Não é apenas um lapso temporal que se precisa cumprir, mas, sim, diversas condições para conseguir a tão almejada progressão.

Além da porcentagem do cumprimento de pena que deve ter cumprido, sabido é que, em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão (art. 112, §1º LEP). Também deve a decisão do juiz que determinar a progressão de regime ser sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor (art. 112, §2º LEP). Podemos dizer que estes são, em geral, os requisitos para a progressão de um regime para outro, segundo a LEP.

Não obstante, a LEP traz, para além destes, outros requisitos a serem cumpridos quando da transferência ao regime aberto. Além destas regras especiais ali previstas, há ainda a possibilidade de regras locais para este regime (art. 119 LEP). Isso ocorre porque, evidentemente, o regime aberto é aquele em que o apenado estará já convivendo em sociedade. Assim, alguns cuidados são exigidos legalmente, para que se consiga alcançar a ressocialização do indivíduo e evitar eventuais danos à sociedade.

Comecemos no art. 114 LEP:

Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:

I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;

II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.

Veja que é condição para se transferir ao regime aberto estar o sujeito já trabalhando (algum trabalho que tenha conseguido durante o regime semiaberto) ou que comprove que já possui condições de começar a trabalhar (autonomamente, ou demonstrando que há um empregador aguardando-o para o empregar, por exemplo). Além disso, devem os exames (psicossocial) e antecedentes do condenado demonstrarem que ele está apto para ir ao regime aberto, não representando risco para a sociedade nem para sua própria reintegração.

Por fim, assim dizem os artigos 115 e 116 da LEP:

Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:

I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;

II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;

III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;

IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Art. 116. O Juiz poderá modificar as condições estabelecidas, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstâncias assim o recomendem.

Onde entra a súmula em análise? Exatamente nas condições previstas no art. 115. Veja que ali estão previstas condições obrigatórias, para todo e qualquer condenado que faça jus ao regime aberto. Não obstante, não são só estas as condições possíveis, pois o juiz, em sua discricionariedade (mas sempre visando a reintegração), poderá impor outras[1].

Veja o exemplo do inciso IV deste art. 115. O juiz, para além de exigir que o condenado compareça em juízo e justifique o que tem feito, pode, por exemplo, exigir que o cidadão apresente um relatório diário de suas atividades, mostrando o que tem realizado em seu trabalho e no que este tem contribuído para sua vida em sociedade.

E o que a súmula proíbe exatamente? Que o juiz, dentre estas condições suas impostas ao condenado, aplique uma que seja coincidente com uma pena restritiva de direito existente no Código Penal. Então, não pode o juiz, por exemplo, aplicar como condição para ir ao regime aberto, que o condenado preste serviços à comunidade, pois estaria ele cumprindo outra pena (bis in idem). É isso que a súmula proíbe, nada mais.

REFERÊNCIAS:

[1] Assim diz o art. 113 LEP: Art. 113. O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo Juiz. A LEP dá ao condenado a possibilidade de se negar a ir ao regime aberto, caso discorde de certas condições impostas pelo juiz, pelas razões que forem. Isto é, irá preferir continuar no regime semiaberto neste caso.